Hola a todos, mediante el presente artículo venimos a analizar la condición de avalista / fiador de un préstamo hipotecario y la posibilidad de anularlo. En este sentido, en primer lugar, debemos de sacar la cláusula de afianzamiento personal solidario que se encuentra entre las cláusulas adicionales del préstamo hipotecario, por la cual obliga al avalista o fiador a pagar a la entidad financiera en caso de impagos por parte de la persona hipotecada (obligado principal). Dicha cláusula no es nula por sí misma, por lo cual, debemos de analizar su forma de inclusión y su contenido con detalle.
En primer lugar, si la entidad financiera no es capad de acreditar que, existió una negociación previa con el consumidor con el fiado, podemos concluir que estamos ante una condición general de la contratación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo cual, la cláusula debe ser sometida a los controles de transparencia formal y real (STS de 9 de mayo de 2023).
Así, el hecho de incluirse en la cláusula de afianzamiento personal solidario la renuncia establecida en el préstamo hipotecario a los beneficios de orden, división y excusión que recogen los arts. 1830 y ss del Código Civil, nos evoca a una vulneración de lo previsto en el art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto a que determina nulas las condiciones generales abusivas, como las previstas en el art. 10 bis y DA 1ª de la Ley 27/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Norma refundida en la actualidad en el RDL 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, debiendo tenerse en cuenta especial (en lo referente a cláusulas abusivas) los arts. 80 y siguientes del mencionado RDL 1/2007.
La renuncia a los derechos de excusión, división y orden coloca a los fiadores solidarios en una situación semejante a la del deudor principal, pese a no serlo, lo que supone un desequilibrio injustificado que perjudica a los consumidores, Se trata de una estipulación no negociada individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Asimismo, debe afirmarse que una previsión como la discutida; un aval a un contrato de préstamo que ya contaba con garantía hipotecaria, implica una «sobregarantía» ya que concurren dos garantías, una real – la hipoteca -, y otras personales – fiadores / avalistas- .
Finalmente, en lo relativo a los efectos de la nulidad de la citada cláusula, los Tribunales se dividen en dos posiciones: (1) La declaración de nulidad de la cláusula y dejando de ser fiador, u otra (2) mantener la vigencia de la cláusula excluyendo la renuncia de excusión, división y orden.
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